(2006): "Reconceptualización del objeto de estudio y la finalidad práctica del Derecho Político a partir de la determinación de su propio plexo normativo".
Autor: Dr. Ricardo Gamba (Profesor Adjunto, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional del Comahue).
(...)
"La noción tradicional del Derecho Político.
El Derecho Político tradicional, el que hacían hombres como Hobbes, Hegel, o Montesquieu, era considerada una rama del Derecho en tanto estudiaba al agente productor del derecho, al estado, y a este en tanto productor de derecho. El objeto tradicional del derecho político, también genéricamente denominado público, era el estudio del estado en el proceso de formación de su voluntad. Pero tanto daba llamarlo también filosofía política, o con alguna otra denominación similar, pues el objeto de estudio no era un cuerpo normativo, sino el objeto estado empírica o idealmente considerado. El estado en su realidad o en su idea, a la manera platónica o hegeliana, pero su relación con lo jurídico era simplemente la de ser causa, nunca consecuencia. En efecto, la historia, las costumbres o el simple acto del poder, estaban detrás de esta o aquella estructura estatal, conformación de sus órganos y legitimidad de su accionar. No había, ni era concebible además, normas jurídicas que regularan y controlaran la creación, existencia y producción normativa del estado. Productor de norma, pero no producido ni regulado por normas jurídicas, constituyente del orden jurídico, pero no constituido por un orden jurídico, los estudios del y sobre estado, eran “derecho” porque se estudiaba al agente productor de derecho. Cuando Montesquieu, por ejemplo, analiza la división de poderes, no estudia un cuerpo de normas que la establezca u orden, sino el funcionamiento de un estado real, el ingles de su tiempo, del cual extrae la idealidad del modelo. Según esa división, luego, se producen sentencias o leyes (es decir normas jurídicas) por este o aquel órgano, pero la división misma no es jurídica. El Derecho Político consistía, en consecuencia, en la tarea de describir un sistema político, encontrarle su lógica y develar el “espíritu de sus leyes” (en el sentido amplio, no jurídico, de ley). El derecho político era, entonces, una disciplina especulativa, que hablaba de la naturaleza del estado o su evolución histórica, o descriptiva de la organización de este o aquel estado o tipo de estado. Como teoría general del estado, ocupaba un lugar central en el pensamiento. Sin embargo, la aparición de disciplinas paralelas, la fue relegando a un lugar cada vez mas secundario. Y modernamente, la Historia de las ideas, la ciencia política o la filosofía política, han ocupado su lugar. Y hoy solo queda nominalmente refugiado en las facultades de derecho y en una posición cada vez mas secundaria, desplazada aun allí mismo por el Derecho Constitucional y el administrativo.
La nueva relación entre derecho público y derecho.
Lo curioso es que esta declinación del Derecho Político se da en el momento en el que es mas valioso que nunca como disciplina jurídica, por lo menos para las democracias constitucionales. Con la aparición de los modernos estados de derecho con supremacía de una constitución escrita, el viejo Derecho Público dejo de ser un nombre para designar simplemente el estudio de lo no jurídico que producía lo jurídico, para pasar a ser una disciplina que se debe hacer cargo de un cuerpo normativo que intenta constituir y regular al viejo estado que se daba como un hecho del poder. Para decirlo en términos de Hans Kelsen, en esa evolución del estado y del derecho la distinción entre derecho publico y privado, dejo de ser una distinción extrasistemática para pasar a ser una distinción intrasistemática. Con ello, se significa nada mas ni nada menos que la definitiva juridización de las relaciones del poder, que ahora solo pueden ser válidas en la medida en que tengan un respaldo en normas jurídicas. Ya el Estado no es solo un productor de normas jurídicas: ahora es producido y regulado por normas jurídicas y con este hecho fundamental se abre un campo completamente nuevo para las ciencias jurídicas: el del estudio de las normas que crean al estado y regulan, limitan y condicionan la acción estatal. Con ello, el campo del derecho publico deja de ser un estudio de los estados dados, o del mejor estado como en la filosofía política, para pasar a ser una disciplina tan jurídica como las tradicionales del derecho privado. Su objeto ya no es el estado como un hecho, el estudio de las relaciones de poder o la utopía del estado perfecto, sino un cuerpo preciso y definido de normas jurídicas positivas que deben ser interpretadas, especialmente en términos de interpretación judicial -alli donde el circulo de la juridización se cierra con el control judicial de constitucionalidad,- para su aplicación correcta del mismo modo que el resto del ordenamiento jurídico.
El Derecho publico en los modernos estados de derecho.
Para los estados con constitución suprema y control judicial de constitucionalidad, aparece un nuevo nivel del ordenamiento jurídico, con muy escasa tradición interpretativa (es decir con poca y discutible jurisprudencia), que no tiene un rama tradicional del derecho que se haga cargo de ella. En la practica, ha sido el derecho constitucional, o aun el administrativo, los que se han hecho cargo de ella, pero de manera imperfecta y parcial, pues en buena lógica jurídica es al Derecho Político a quien corresponde por naturaleza tal responsabilidad primariamente. Intentaremos justificar todo esto. Pero antes, hay que determinar de manera precisa cual es ese cuerpo de normas que constituyen el objeto de estudio especifico del Derecho Político. Frente a lo que Hegel llama derecho abstracto, o aun simplemente derecho, es decir lo que hoy llamamos derecho privado, el conjunto de normas dirigidos a los súbditos del estado, se erige este nuevo ámbito del derecho que necesita ser precisado y que requiere de una teoría casi completamente nueva. Se trata de normas fundamentalmente dirigidas a funcionarios, (o al proceso de llegar a serlo) cuyo propósito es el de reglamentar el proceso de producción de las normas jurídicas del derecho privado. Normas que regulan la producción de normas, normas de segundo grado, procedimientos que regulan la producción de normas, según diversos autores se las designa de diversa manera, en conjunto suponen un nuevo tipo de regulaciones jurídicas que abarcan fundamentalmente
a.) los procesos de legitimación de quienes están autorizados a exponer la voluntad política estatal ( régimen electoral, leyes de partidos políticos, división de competencia entre órganos o niveles del estado, etc.),
b.) los procedimientos normativos obligatorios para los actos productores de normas, y
c.)las normas de jerarquía superior que establecen restricciones materiales a la producción normativa de rango inferior. (Fundamentalmente los derechos y garantías constitucionales, allí donde existe una constitución rígida suprema).
El sujeto al cual se dirigen y le impone obligaciones es el estado mismo, ya sea dirigiéndose en general a él, como las cosas que puede y no puede ordenar, o a los gobernantes, en tanto funcionarios con parcelas del poder estatal.
Como requisitos de validez de las normas dirigidas a los particulares, en su conjunto expresan la constitución particular de un estado, es decir donde reside el poder de este y como y por quien debe ser ejercido, con que limitaciones y procedimientos jurídicamente obligatorios, etc.
El objeto del Derecho Político. La constitución material.
Esto es lo que Kelsen denomina, y nos parece que es la descripción mas acertada y precisa del corpus jurídico propio del Derecho Político, la Constitución Material. Para Kelsen, esta es el conjunto de normas que regulan la producción de las normas jurídicas en un estado.
Naturalmente, las mas importantes de estas normas son el conjunto de las que compone la constitución escrita. Toda ella es la serie de normas procedimentales o de segundo grado que determinan quienes, de que modo, con que competencias (la parte orgánica) y con que limites materiales (la parte dogmática) pueden manifestar legítimamente la voluntad política estatal. Pero no todas las disposiciones normativas procedimentales se encuentran en la constitución formal. Muchas de ellas aparecen en leyes ordinarias, por ejemplos la mayor parte del sistema electoral o el régimen de partidos, en los decretos reglamentarios de esas leyes, y aun en estatutos de menor jerarquía, como los reglamentos de las cámaras que fijan el quórum o y en general el procedimiento a seguir para el tratamiento de las leyes en su seno. Este conjunto, la constitución material de un estado, es el objeto propio y especifico del Derecho Político, su corpus normativo peculiar. Como se ve, es mas extenso, aunque lo abarque, que el Derecho Constitucional o el Administrativo, las consideradas habitualmente disciplinas jurídicas de derecho público. De este modo, proponemos aquí la tesis de que el Derecho Político viene a ser la parte general de todo derecho publico, aquel que provee los elementos teóricos mas básicos y generales para la interpretación de las normas jurídicas que componen la constitución material. Esto supone que el objeto del derecho político no es la teoría del estado o la historia de las ideas políticas, sino un corpus normativo, un juego de instituciones, creado e interpretado por el, para el cual la teoría política en general sirve como material interpretativo. Volveremos sobre este importante punto".
(...)
